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26 - 12 - 2008
Instructivo básico para la investigación de crímenes contra periodistas
El fiscal general de la Nación, Mario Germán Iguarán Arana, envío a finales de diciembre de 2008 al director nacional de Fiscalías, Luis Germán Ortega Rivera, un documento con instrucciones y procedimientos a tomar en cuenta durante las investigaciones de crímenes contra periodistas. El instructivo tiene como base el estudio “Injusticia premiada”, de la SIP y la Asociación de Diarios Colombianos, realizado por los abogados colombianos Rodrigo Uprimny y Guillermo Puyana, y en el que se recogen recomendaciones sobre propuestas de reformas legales y judiciales administrativas para reducir la impunidad.

INSTRUCTIVO BASICO PARA LA INVESTIGACIÓN DE CRÍMENES CONTRA PERIODISTAS

I. INTRODUCCION

No cabe duda que, el derecho a la vida es el derecho fundamental por excelencia, correspondiendo al Estado garantizarlo y protegerlo, tal y como lo demanda la Carta Política en su artículo 11 al consagrarlo como el primer derecho fundamental.

Las violaciones al derecho a la vida, están sancionadas no sólo por la legislación interna colombiana, sino por los ordenamientos internacionales, sin embargo, tal y como se estableció del estudio realizado por la Asociación de Diarios Colombianos (ANDIARIOS) y la Sociedad Interamericana de Prensa al analizar el homicidio del periodista Orlando Sierra, se hace necesario elaborar una guía que oriente en debida forma la labor de los Fiscales que tienen bajo su dirección tan delicadas investigaciones, a fin de evitar dilaciones injustificadas y mal dirigidas permitiendo con ello la impunidad.

El propósito de este instructivo es brindar a los funcionarios de la Entidad, una directiva a aplicar en los casos de crímenes contra periodistas, en procura de elaborar una investigación pronta y eficaz que permita la judicialización de las personas involucradas en las conductas punibles, propendiendo que probado el hecho delictivo la sentencia corresponda a la gravedad del mismo, sin que los descuentos hagan irrisoria la sanción penal.

II. PROCEDIMIENTO

1. Los Fiscales asignados al grupo de trabajo que conoce de crímenes contra periodistas, deben en primer lugar elaborar una estadística de los procesos asignados, indicando delito, fecha de iniciación de la investigación previa, de la apertura de instrucción, o del programa metodológico, estadística que será enviada a la jefatura de la Unidad, con copia al Director Nacional de Fiscalías.

2. Identificados los procesos más antiguos, se dará prioridad a los mismos a fin de evitar que opere el fenómeno jurídico de la prescripción.

3. La investigación debe centrarse no sólo en el autor material. Sino evidentemente debe encaminarse desde su inició a procurar, vinculación y captura de los autores intelectuales, dirigiéndose la labor investigativa a desvertebrar las organizaciones interesadas en callar a los comunicadores, dada la labor de divulgación que cumplen denunciando los actos de corrupción de organismos vinculados a la Administración Pública.

4. La Fiscalía como parte del estado tiene el deber de realizar una investigación efectiva que conduzca a la identificación, captura y condena de personas responsables de los delitos cometidos contra periodistas, procurando que la calificación jurídica se encuentre completa, teniendo en cuenta las circunstancias de agravación y de atenuación genéricas, haciendo una acusación de acuerdo a las circunstancias fácticas en las que ocurrió el hecho.

5. Debe en estos crímenes asegurarse el acceso a la justicia de las víctimas de estas conductas punibles, quienes tienen pleno derecho a la justicia, la verdad y la reparación.

III. NORMATIVIDAD

1. IV convenio de Ginebra (1949)
2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Ley 74 de 1968, artículo 6º.
3. Carta Política colombiana (1991), artículos 1º, 2º y 11.
4. Convenio Americano sobre Derechos Humanos Ley 16 de 1992
5. Código Penal (Ley 599 de 2000).

MARIO GERMÁN IGUARÁN ARANA
Fiscal General de la Nación
Carta del Fiscal General de la Nación, Mario Germán Iguarán Arana, que acompaña al instructivo enviado a finales de diciembre de 2008 al director nacional de Fiscalías, Luis Germán Ortega Rivera.

DFGN
Bogotá D.C,

Doctor
LUIS GERMAN ORTEGA RIVERO
DIRECTOR NACIONAL DE FISCALIAS
FISCALIA GENERAL DE LA NACION
Ciudad

REF: Investigaciones por homicidios y otros hechos de violencia o intimidación contra periodistas y/o medios de comunicación.

Apreciado doctor Ortega:

Como es de su conocimiento, ha sido permanente la preocupación de la Fiscalía General de la Nación y del suscrito Fiscal General, velar porque los delitos cometidos contra periodistas en Colombia, sean investigados y sus autores procesados, por constituirse en una problemática de hondo contenido social, que sin duda vulnera los más caros fundamentos de la institucionalidad, y en donde la falta de resultados judiciales se traduce en un permanente señalamiento de impunidad.

CONTEXTO ACTUAL DE ESA LABOR INVESTIGATIVA

La respuesta institucional hacia esa problemática ha sido canalizada primordialmente en la actividad de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y DIH, dependencia que ha conocido desde su creación en 1.994 por expresa delegación de éste Despacho, las investigaciones penales por hechos de violencia contra periodistas, especialmente por homicidios. En efecto, desde el año 2002, mediante la Resolución 000444 del 24 de septiembre, se dispuso la creación de una Sub Unidad Investigativa sobre el tema, en lo que constituyó el primer esfuerzo institucional de atender con especialidad esa clase de casos.

Durante la actual Jefatura de esa Unidad, se estimó necesario crear a su interior, ya no una Sub Unidad para algunos procesos sino un grupo de Fiscales que bajo las orientaciones de un Fiscal Coordinador, tuviera la responsabilidad permanente de tramitar con criterios de celeridad y eficiencia los casos de periodistas. Se expidió entonces la Resolución 000329 del 5 de Octubre de 2007, que bajo la figura del Grupo Especial de Trabajo, delegó a 5 Fiscales Especializados que actualmente tramitan dichos casos con prelación, aunque no con exclusividad, por la carga laboral que posee la Unidad.

Ha sido derrotero permanente ese Grupo Especial de Trabajo, no obstante el trabajo serio en todos los casos asignados; priorizar los procesos sugeridos por la Sociedad Interamericana de Prensa SIP (alrededor de 20), por corresponder a casos que los gremios de periodistas consideran emblemáticos, generalmente por tratarse de homicidios en los que el móvil más evidente sería acallar a comunicadores o periodistas conocidos por sus denuncias contra fenómenos tales como la corrupción administrativa, o el accionar de los grupos violentos.

Los Fiscales que conforman ese Grupo, han sido instruidos para asegurar que los hechos también sean investigados de contexto (no como casos aislados), dadas las especiales condiciones de riesgo que aquel gremio padece por cuenta de los actores irregulares del conflicto armado. También ha sido una permanente recomendación la investigación de los autores intelectuales de los hechos, en la medida en que dada la especial connotación de la actividad de denuncia periodística, por lo general cuando se presenta un hecho de violencia en su contra, la responsabilidad penal trasciende a los meros autores materiales, debiéndose establecer quiénes y porqué razones ordenaron o financiaron los hechos.

Gracias a una iniciativa de la Dirección a su buen manejo, mensualmente se lleva a cabo un Comité Técnico Jurídico sobre los casos de periodistas, en los que los Fiscales concurren a exponer los avances procesales, se plantean las dudas o las distintas situaciones jurídicas que acompañan la labor, y se asumen compromisos concretos de gestión.

Importa hacer especial mención a que gracias a las versiones de postulados a los beneficios de la Ley 975 de 2005, se han obtenido informaciones para esclarecer varios casos importantes, como por ejemplo, los homicidios cometidos en los periodistas MARTIN LARROTA DUARTE, LUIS EDUARDO ALFONSO PARADA y JOSE EMETERIO RIVAS, entre otros.

Es necesario destacar que no obstante las limitaciones siempre presentes, y la circunstancia inocultable de existir todavía un amplio margen de impunidad en muchos de esos casos; la labor adelantada por los Fiscales de la UNDH y DIH ha sido ya objeto de manifestaciones de beneplácito por parte de los gremios nacionales e internacionales de periodistas, como por ejemplo la nota de reconocimiento enviada al Fiscal Coordinador del Grupo, por la Sociedad Interamericana de Prensa en el mes de abril de éste año.

DESAFIOS Y COMPROMISOS INSTITUCIONALES EN EL TEMA

Dentro de los espacios de discusión académica que sobre el tema de periodistas generan con frecuencia sus agremiaciones nacionales e internacionales, tuve la oportunidad de ser invitado a participar recientemente en un Foro organizado en ésta ciudad por la Asociación de Diarios Colombianos – ANDIARIOS- y la Sociedad Interamericana de Prensa –SIP-, en donde además de rendir un merecido homenaje a la memoria del periodista JOSE ORLANDO SIERRA HERNANDEZ, Sub Director de El Diario “La Patria” de Manizales asesinado en esa ciudad el 30 de Enero de 2002 , se debatieron a fondo las situaciones procesales y judiciales que hicieron posible que el individuo que cometió y confesó el hecho, señor LUIS FERNANDOSOTO ZAPATA, hubiera recuperado su libertad por pena cumplida pasados apenas un poco más de cinco (5) años del infausto seceso.

Con fundamento en un concienzudo estudio del proceso penal que en todas sus etapas se siguió en contra del autor material SOTO ZAPATA por el homicidio del aludido periodista, realizado con notable rigor conceptual y jurídico por los Doctores Rodrigo Uprimny y Guillermo Puyana, se evidenció no solamente una radiografía de preocupantes inconsistencias y vacíos propios de la política criminal y del procedimiento penal en general, sino también situaciones que en el autorizado criterio de los autores, comportaron posibles equivocaciones o defectos en la actuación de los Fiscales que conocieron del caso.

Por esa razón, con ánimo constructivo y convencido de la importancia de capitalizar esas reflexiones académicas en procura de contribuir a optimizar la labor deferida por la Ley a los Fiscales, me comprometí gustosamente a divulgar entre los Fiscales Delegados del país con competencia funcional en la instrucción de homicidios, el contenido de dicho estudio, que me permito adjuntar a la presente.

Dicho documento, que desde luego constituye un mero referente sujeto a los comentarios que pretendan formulársele, dice relación a temas de innegable vigencia, como la adecuada calificación jurídica provisional, manejo de las circunstancias de mayor o menor punibilidad, los beneficios procesales, las rebajas de penas y otros asuntos que invitan a su difusión y estudio.

El estudio se baso en una revisión sistemática, de las rebajas de penas que recibió Soto Zapata, lo cual supuso analizar detalladamente la normatividad y la jurisprudencia relevantes, está centrado esencialmente en los posibles factores de impunidad vinculados con la llamada Justicia premial, en materia penal, esto es, con la posibilidad de conceder beneficios punitivos a personas comprometidas en un delito por su colaboración real o aparente con la justicia.

Este es el resumen de los resultados y recomendaciones de esa investigación.

HECHOS

A fin de aclarar las conclusiones del estudio, conviene recordar los hechos más relevantes del caso, que fueron los siguientes:

- El 30 de enero de 2002 es asesinado Orlando Sierra y es capturado en flagrancia Luis Fernando Soto Zapata, autor material del crimen. Al ser capturado, Soto intenta sobornar a los policías y menciona que otro individuo, “Pereque”, podría darles dinero si lo dejaban libre.

- En la ampliación de indagatoria, Soto Zapata aceptó ser el autor del homicidio pero afirmando que lo había cometido por error, al confundir a la víctima con el asesino de un familiar suyo.

- Soto manifiesta su deseo de acogerse a sentencia anticipada. El 17 de abril de 2002 ocurre la diligencia de sentencia anticipada. La Fiscalía acusa a Soto de homicidio agravado, por haber matado a un periodista. Soto formalmente acepta, aunque nunca modifica explícitamente la tesis de que había matado a Sierra por error. La acusación no menciona expresamente que hubo coparticipación en el crimen ni la forma como Soto aprovechó la indefensión de Sierra.

- El 8 de mayo de 2002 se dicta la sentencia anticipada y el juzgado, luego de dosificar pena y aplicar la reducción de un tercio por sentencia anticipada, condena al procesado a la pena principal de prisión de diecinueve (19) años y seis (6) meses.

- Debido a la entrada en vigor del nuevo sistema acusatorio, Soto Zapata solicitó entonces que se le aplicara por favorabilidad el artículo 351 de esta nueva ley, que regula la figura de la aceptación de cargos y que parecía establecer un beneficio punitivo mayor (hasta la mitad y no un tercio) que el previsto por la sentencia anticipada en el anterior estatuto procesal penal. El 4 de marzo de 2005, el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad aceptó esa solicitud y redujo la pena de prisión a ciento setenta y cinco meses y 15 días de prisión (14 años, 5 meses y 15 días).

- El 28 de mayo de 2007, por solicitud de Soto Zapata, el juez de ejecución de penas le otorga el beneficio contenido en el artículo 70 de la ley 975 de 2005 o Ley de Justicia y Paz, que dispuso una rebaja de una décima parte de todas las condenas en Colombia, con excepción de ciertos delitos. El beneficio es de 17 meses. Pero por la fórmula de cálculo de ese beneficio, que es contabilizado no como reducción de la pena impuesta sino como pena cumplida para efectos de la libertad provisional, ese beneficio equivale a 23 meses.

- Soto Zapata obtiene también varias redenciones de penas por estudio o trabajo en prisión. En total obtiene 21 meses de redención de pena.

- 24 de septiembre de 2007, Soto Zapata obtiene la concesión del beneficio de libertad condicional pues ya ha cumplido 3/5 partes la condena y el juez considera que la ejecución del resto de la pena es innecesaria ya que, conforme a los informes penitenciarios, ésta ha cumplido su papel resocializador.

- El 4 de julio de 2008, Soto Zapata, quien solo cumplió 5 años, 8 meses y 8 días de pena efectiva, es abatido en medio de un cruce de disparos con la policía luego de haber atentado con arma de fuego contra el comerciante Rubén Darío Andrade, quien falleció poco después.

El análisis o estudio Jurídico realizado por los abogados Rodrigo Uprimny y Guillermo Puyana, estableció lo siguiente:

“Una valoración jurídica apropiada de la pena que debía cumplir Soto Zapata llevó a concluir que la pena legalmente apropiada en este caso era razonablemente de 474 meses (39 años y seis meses), teniendo en cuenta que se trataba de un homicidio doblemente agravado, con agravantes genéricas y en concurso con porte ilegal de armas, y que la colaboración con la justicia de Soto fue muy precaria. Pero efectivamente Soto sólo cumplió 68 meses.

EL ESTUDIO PERMITIÓ CONSTATAR LAS SIGUIENTES REDUCCIONES DE PENA

1- La pena fue impuesta en el cuarto más bajo de punibilidad, y no en los cuartos intermedios como lo ordena la ley.

2- La dosificación en el concurso fue legal pero poco apropiada en términos de política criminal y de razonamiento judicial; sin ningún argumento, el juez solo incrementa la pena en 6 meses para un delito que preveía una pena de uno a cuatro años.

3- La aplicación misma de la sentencia anticipada y la obtención de una reducción de un tercio de la pena es cuestionable. Es legal pues Soto Zapata acepta formalmente haber cometido el homicidio de Sierra, pero realmente no hay una aceptación real de todas las condiciones en que ocurrió el crimen: un homicidio atroz que fue obra de una empresa criminal, de la cual Soto Zapata no era más que un engranaje. No hubo tampoco colaboración para el esclarecimiento de otros partícipes en el crimen.

4- Soto Zapata se beneficia de la entrada en vigor del sistema acusatorio pues por favorabilidad le es aplicada la reducción de pena mayor prevista para la aceptación de cargos.

5- Soto Zapata también obtuvo la reducción de pena por la Ley de Justicia y Paz.

6- Soto Zapata obtuvo redenciones de pena por trabajo y estudio en la prisión, con efectos supuestamente resocializadores.

7- Soto Zapata logró la libertad provisional, por haber cumplido las tres quintas partes de su condena y por cuanto los informes penitenciarios indicaban que el resto de la pena era innecesario pues ésta ya había cumplido su papel de reinserción social, a pesar de lo cual murió pocos meses después de obtener la libertad, mientras cometía otro homicidio.

CONCLUSIONES RESPECTO A LAS REDUCCIONES DE PENA

El análisis de los doctores Uprimny y Puyana, muestra que las reducciones de pena no pueden ser atribuidas a un solo factor o a una única fuente pues son la combinación de cuatro elementos esenciales:

1- Nivel de la normatividad, existen regulaciones y evoluciones legislativas poco meditadas del régimen punitivo que por efectos de la favorabilidad implicaron beneficios injustificados para Soto Zapata; estos problemas requieren entonces un refinamiento de la política criminal y de las regulaciones legales, en especial en relación con la llamada justicia premial y la dosificación de las penas.

2- La actuación de los jueces, de la fiscalía y del Ministerio Público no fue siempre apropiada; estos problemas requieren de una modificación de ciertas prácticas judiciales, en especial para evitar la aplicación ritualista y mecánica de la justicia premial y para fortalecer las estrategias investigativas de la fiscalía frente a crímenes con múltiples partícipes.

3- La redención de penas y el otorgamiento de la libertad provisional suscitan algunas dudas, pues usualmente los elementos en el expediente no son suficientes para concluir si realmente el condenado cumplió los requisitos materiales para que le fueran otorgados esos beneficios.

4- Es razonable pensar que algunos de estos beneficios injustificados no hubieran sido concedidos si existiera una participación más activa de las víctimas en el proceso penal; pero frente a este tipos de crímenes, muchas veces las familias se abstienen de participar, por múltiples consideraciones respetables, por lo que podría pensarse en un mecanismo alternativo de representación de las víctimas en caso de crímenes de periodistas.

5- Es necesario superar las inconsistencias de la política criminal que, por efectos del principio de favorabilidad, terminan beneficiando injustificadamente a muchos criminales.

1- Recomendaciones normativas:

Reforma legal de la punibilidad en casos de concurso de manera tal que se mantenga la prohibición de superar la suma aritmética de las penas pero se establezca que en casos de concurso, el incremento punitivo se haga con base en una reducción porcentual de la pena del delito concurrente, que sea proporcional y razonable, y no quede totalmente librada a la discreción judicial
Regular más estrictamente la justicia premial: una idea básica que debería desarrollarse es prever, para ciertos delitos, penas mínimas que deben ser cumplidas, de tal manera que a pesar de todos los beneficios, el responsable de ciertos crímenes deba cumplir un mínimo de pena efectiva. Este mecanismo de pena mínima efectiva existe en distintas legislaciones para delitos de especial gravedad y en cierta medida fue incorporado en nuestra legislación por la Ley 975 o de Justicia y Paz, que señala que los miembros de grupos armados ilegales que se sometan a esa legislación deberán, en todo caso, y a pesar de todos los beneficios, cumplir una pena efectiva mínima de privación de la libertad.

La concesión de los beneficios no debería ser mecánica, de manera que la Fiscalía y los jueces puedan dosificar el beneficio según grados de colaboración efectiva con la justicia. En ese punto, la Ley 906 de 2004 tiene ciertos avances pues prevé márgenes de beneficios en vez de reducciones fijas.

Regular en forma más apropiada la verificación de las condiciones subjetivas para el otorgamiento de la libertad provisional y de la redención de pena por trabajo o estudio.

Regulación más rigurosa, a fin de que los funcionarios encargados de la vigilancia penitenciaria y los jueces de penas verifiquen materialmente que se cumplen los requisitos para obtener esos beneficios.

2- Revisión de la de la política criminal

La aplicación de la llamada justicia premial en la investigación contra el autor material del homicidio de Orlando Sierra muestra que ésta puede conducir a formas de impunidad relativa en graves crímenes. Esa impunidad relativa proviene de una combinación compleja de factores, como inconsistencias legislativas, aplicación ritualista de las figuras, errores en la dosificación de las penas concretas o evaluaciones superficiales de los factores subjetivos en la concesión de la libertad condicional. Es muy probable que esos defectos legales y de operancia del sistema judicial colombiano se repitan en otros casos semejantes, lo cual muestra la relevancia de esta investigación.

Es necesario superar las inconsistencias de la política criminal que, por efectos del principio de favorabilidad, terminan beneficiando injustificadamente a muchos criminales. i) debería excluirse la práctica de conceder genéricamente reducciones generales de pena, salvo que éstas tengan propósitos claros de política criminal y se fundamentes en estudios empíricos que las sustenten.; ii) debería tenerse particular cuidado en las implicaciones que las medicaciones de punibilidad o de beneficios por justicia premial pueden tener a nivel sistémico por efecto del principio de favorabilidad.

3. Recomendaciones de política institucional

Es necesario cualificar la participación de los sujetos estatales en el proceso penal (fiscal, Ministerio Público y juez) en materia de justicia premial. Deben ser mucho más cuidadosos y diligentes en el uso de estas figuras de justicia premial y no limitarse a aplicarlos en forma mecánica y ritualista, simplemente para deshacerse de un proceso. Esto puede lograrse de diversas formas:

• Puede pensarse en regulaciones legislativas que impongan esos deberes a estas autoridades, en especial a la Fiscalía; y mientras esas regulaciones legislativas son aprobadas, tanto el Fiscal General como el Procurador General deberían aprobar políticas internas sobre el uso de la justicia premial.

• A través del Ministerio del Interior y de Justicia como
entidad que dirige el Programa de Protección de Periodistas y que bien puede contemplar la asignación de recursos económicos y de personal para cumplir la función.

• Este defecto es más grave en aquellos casos en donde la evidencia no sólo es suficiente para declarar la responsabilidad del procesado sino que, además, por la naturaleza del delito, es presumible que se trate de un caso de criminalidad organizada; en esos eventos, la fiscalía debería articular la diligencia de sentencia anticipada o cualquier otro beneficio premial solicitado por algún investigado a un plan de investigación más global, destinado a encontrar a todos los responsables del crimen. Esto es particularmente importante en la muerte de un periodista que ha hecho denuncias, como fue el caso de Orlando Sierra, pues este tipo de homicidios no suele ser obra de un individuo aislado, que comete el crimen en forma impulsiva o por error.

• Los jueces deberían ser también muy cuidadosos en las dosificaciones punitivas, a fin de evitar errores como los ocurridos en el presente proceso.

• La labor del Ministerio Público en este proceso fue también deficiente, lo cual implica que la Procuraduría debería establecer directivas para la atención de estos casos.

4- Fortalecimiento de la representación de las víctimas

En este tipo de procesos, en términos de la representación, el sistema legislativo vigente no contempla la posibilidad de que los periodistas víctimas de delitos relacionados con el ejercicio de su función puedan ser representadas por el Ministerio Público ni ningún otro organismo Estatal o privado. Teniendo en cuenta las observaciones realizadas sobre la función dual y el resultado histórico de la participación del Ministerio Público en el proceso penal, no parece plausible que la titularidad para representar a la víctima sea de ese órgano.

Hay tres alternativas.

a) Que la representación la ejerza la Defensoría Pública través de
defensores que a la vez no tengan funciones de defensa de sindicados, sino que orienten su actividad exclusivamente a las víctimas. Una solución similar se le dio a la representación de las víctimas en los procesos de Justicia y Paz y bien podría replicarse el modelo para los procesos por delitos contra periodistas en razón de sus funciones de información y opinión.

b) A través del Ministerio del Interior y de Justicia como entidad que dirige el Programa de Protección de Periodistas y que bien puede contemplar la asignación de recursos económicos y de personal para cumplir la función.

c) Que la titularidad se le otorgue a las entidades de medios y organizaciones de periodistas, caso en el cual hay que tener claridad si la ley puede otorgarla en forma concurrente a todas las organizaciones o puede designar a una organización en particular. Una posibilidad es el modelo del actor popular en los delitos contra intereses jurídicos colectivos en donde la titularidad la asume en forma excluyente el primer actor popular que se presente; sin embargo, esto puede imprimir un sentido de competencia nocivo entre las organizaciones.

Ahora, la ley puede contemplar que la intervención de la víctima en procesos por delitos contra periodistas sea facultativa u obligatoria. Esto es parte del fuero legal. De hecho, en la Ley 600 de 2000, artículo 137 recogió una norma anterior en la que era obligatoria la constitución de la parte civil de las entidades públicas perjudicadas en los procesos por delitos contra la administración pública y de la Contraloría General de la Nación o de las contralorías territoriales cuando el sindicado fuera el representante legal de la entidad.

La Ley 906 de 2004 no estableció esa obligatoriedad, lo que prueba que la
regulación en la materia es de reserva legal.




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